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Austria: Convertible Loans for Austrian Start-Ups

A convertible loan is a popular investment means to finance a start-up. Austrian law, however, does not foresee convertible loans for the most popular corporate form of Austrian start-ups: limited liability companies. Convertible loans thus have to be synthetically structured.

What are convertible loans and why are they a popular investment means To fi-nance start-ups?

Convertible loans are typically loans that provide the lender (investor) the right to convert the loan into equity of the borrower. Sometimes the right is replaced by a fixed con-version procedure upon occurrence of a certain event or upon expiry of time. Convertible loans are popular amongst start-up investments and financing because they defer one of the major obstacles of start-up transactions: the valuation of the start-up. Due to their nature, the parties do not need to agree on a valuation of the start-up for a convertible loan. The parties simply need to agree on (i) the principal loan amount and interest; and (ii) when the conversion shall take place. In the start-up world, conversion is typically connected to the subsequent equity financing round, ie when the start-up receives its next valuation. Upon such event, the loan (including accrued interest!) is converted into equity on the basis of the valuation of the financing round. Convertible loans thus allow faster execution than ordinary financing transactions.

Key incentives for investors

Lenders under convertible loans are typically incentivised not only by being able to use the accrued interest at conversion (thereby increasing the potential share in the start-up after time), but also by agreeing on a discount on the future valuation (typically around 10 %). The discount allows the investor to receive a higher equity participation for the same amount of money. Other incentives are generated by agreeing on a cap on the valuation, which guarantees the investor a certain minimum equity participation. Such incentives shall compensate the higher risk of the investor as debt providers (convertible loans are usually not secured), and also for the fact that the investor typically does not receive any voting rights or other rights that minority shareholders typically have. However, certain basic minority rights, including veto rights for extraordinary transactions, are commonly negotiated.

Sample legal obstacles of convertible loans

The following two sample legal obstacles show the necessity to properly set-up a convertible loan:

Convertible loans are unknown for Austrian limited liability companies

Limited liability companies (LLCs) are the most popular legal form for start-ups in Austria. The Act on Limited Liability Companies, however1, does not provide for convertible loans as instruments for investing into and financing limited liability companies. The conversion mechanics have thus to be structured “synthetically”. Such a “synthetic” structure can be achieved via an agreement between the investor on the one side and the start-up company and its shareholders on the other side. The agreement must include the obligation of all shareholders to effect, upon occurrence of the conversion event, a capital increase and to allow the investor to exclusively subscribe for the newly issued shares. It is not yet confirmed by court rulings that such agreements are fully enforceable. Furthermore, it is not entirely clear if the convertible loan agreement must be concluded in the form of an Austrian notarial deed or not. The convertible loan agreement should also provide for future changes to the start-up (eg changes of the legal form) or for changes in shareholdings (eg future shareholders must accede to the agreement).

Potential violation of the Austrian Banking Act

Granting loans (including convertible loans) on a commercial basis may require a banking licence under the Austrian Banking Act. Even one loan may qualify as commercial lending, thus requiring a banking licence. Conducting banking activities without a corresponding licence not only exposes the parties to a risk of administrative fines (up to EUR 5 million or 200 % of the benefits obtained from the unlawful activities, if such a benefit can be determined), the investor would also lose all claims for interest and costs connected with such unlawful activities, by operation of law. Convertible loans thus need to be thoroughly structured from a regulatory perspective.

Convertible loans for Austrian limited liability companies are legally feasible, but need to be thoroughly structured, in particular from a regulatory perspective to avoid legal pitfalls.

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Contrary to the Act on Joint Stock Companies, which provides for convertible bonds.

Wandeldarlehen für Österreichische Start-Ups

Wandeldarlehen sind beliebte Finanzierungsinstrumente für Start-Ups. Für die beliebteste Start-Up Rechtsform, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, ist dieses Finanzierungsinstrument im Gesetz nicht vorgesehen. Wandeldarlehen müssen daher “synthetisch” nachgebaut werden.

Was sind Wandeldarlehen und wieso sind sie beliebte Finanzierungsinstrumente für Start-Ups?

Wandeldarlehen sind typischerweise Darlehen die dem Darlehensgeber (dem Investor) das Recht auf Konvertierung (Wandlung) des Darlehensbetrags (samt Zinsen) in eine Beteiligung (Stammeinlage) am Darlehensnehmer (dem Start-Up) geben. Das Recht wird teilweise auch durch eine fix vorgesehene Wandlung (zB bei Erreichen bestimmter Miles-tones oder nach Zeitablauf) ersetzt. Die Beliebtheit von Wandeldarlehen ist leicht erklärt: das Wandeldarlehen umgeht (vorerst) eine der wesentlichen Hürden bei Start-Up Finanzierungen: die Festlegung einer Bewertung des Start-Ups. Aufgrund der Ausgestaltung von Wandeldarlehen müssen sich die Parteien nicht auf eine Bewertung des Start-Ups einigen. Die Parteien müssen “lediglich” (i) den Kapitalbetrag (Investmentbetrag) und Zinsen sowie (ii) wann die Wandlung erfolgen soll festlegen. Bei Start-Ups wird das Wandlungsrecht meist mit der nächsten (qualifizierten) Investitionsrunde ausgelöst, also wenn das Start-Up seine nächste (erste) Bewertung erhält. Der Darlehensbetrag wird dann (samt Zinsen) zu der dann festgelegten Bewertung in eine Beteiligung am Darlehensnehmer umgewandelt. Diese Ausgestaltung ermöglicht oft eine – im Vergleich zu anderen Finanzierungsformen – rasche Finanzierung des Start-Ups.

Wesentliche Anreize für Investoren

Investoren in Wandeldarlehen erhalten typischerweise neben der Verzinsung ihrer Investition (welche mit der Zeit die Höhe ihrer Beteiligung erhöht) weitere Anreize, darunter in Form eines Nachlasses (discount) auf die zukünftige Bewertung (üblicherweise rund 10 – 20%). Durch diesen Abschlag erhöht sich wiederum die Höhe der Beteiligung des Investors (er erhält also mehr Beteiligung für das gleich Geld als die Investoren der nächsten Runde; daher der Name “Nachlass” oder “discount”). Ein anderer Anreiz für Wandeldarlehen stellt das sogenannte “Cap” dar. Das “Cap” garantiert eine bestimmte Mindestbeteiligung weil die zukünftige Bewertung mit einem bestimmten Höchstbetrag begrenzt wird. Derartige Anreize sollen einerseits das hohe Risiko eines unbesicherten Investments und andererseits das grundsätzliche Fehlen von Stimm- und Minderheitenrechte des Investors in Bezug auf das Start-Up) kompensieren (im Vergleich würden ein Investor, der sofort eine Beteiligung am Stammkapital der Gesellschaft zeichnet, Stimm- und regelmäßig bestimmte Minderheitenrechte zustehen; in der Praxis werden Investoren von Wandeldarlehen regelmäßig auch – zumindest rudimentäre – Minderheitenrecht eingeräumt).

Beispiele von rechtlichen Hürden von Wandeldarlehen

Die folgenden zwei Beispiele veranschaulichen, dass ein Wandeldarlehen sauber strukturiert werden sollte:

Wandeldarlehen sind für Gesellschaften mit beschränkter Haftung nicht vorgesehen

Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH) sind die beliebteste Rechtsform für österreichische Start-Ups. Im GmbH-Gesetz ist die Begebung von Wandeldarlehen als Finanzierungsinstrument für GmbHs allerdings nicht vorgesehen. Die Wandlung eines Darlehens in eine Beteiligung an der GmbH muss daher “synthetisch” strukturieren. Das bedeutet, dass die Gesellschafter und die Gesellschaft einerseits und der Investor andererseits einen vertraglichen Anspruch auf Wandlung schaffen müssen. Rechtlich wird das re-gelmäßig durch eine Verpflichtung der Gesellschafter, bei Eintritt der Wandelbedingungen eine Kapitalerhöhung zu beschließen zu der ausschließlich der Investor zugelassen wird, umgesetzt. Es ist noch nicht final geklärt, dass eine solche Vereinbarung wirklich rechtlich durchsetzbar ist und ob eine derartige Verpflichtung in Form eines Notariatsaktes vereinbart werden muss. Weiters sollte auch zukünftige Änderungen auf Ebene des Start-Ups (zB die Umwandlung des Start-Ups in eine andere Rechtsform) oder Änderungen im Stand der Gesellschafter (zB durch eine Verpflichtung zum Beitritt des neuen Gesellschafters) geregelt werden.

Mögliche Unvereinbarkeit mit dem Bankwesengesetz (für Nicht-Banken)

Der Abschluss von Wandeldarlehen auf einer gewerblichen Basis könnte eine Bankkon-zession nach dem Bankwesengesetz benötigen. Bereits die Vergabe von einem Kredit könnte als gewerbliche Kreditvergabe gesehen werden, und die Konzessionspflicht auslösen. Ein Verstoß gegen die Konzessionspflicht kann mit Verwaltungsstrafen (Geldstrafe bis zu 5 Millionen Euro oder bis zu dem Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt) bestraft werden. Der Investor würde weiters jeden Anspruch auf Zinsen und Kosten in Zusammenhang mit der illegalen Kreditvergabe verlieren. Wandeldarlehen sollten daher auch regulatorisch sauber strukturiert werden.

Wandeldarlehen bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung sind rechtlich machbar, sollten aber sauber strukturiert werden, insbesondere um regulatorische Stolpersteine zu umgehen.

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Anders als das Aktiengesetz, dass Wandelschuldverschreibungen explizit regelt.