Banking, Finance & CM

Bulgaria: Developments in Financial Documentation used in Bulgaria

The documentation of credit facilities and hedging agreements under Bulgarian law has in recent years become increasingly aligned with international market standards.

Credit facilities

The type of documentation used in Bulgarian credit transactions largely depends on the specific circumstances. Short-form documentation is widely used by Bulgarian banks for the purpose of financing local businesses, where no syndication is envisaged. Syndicated and large-scale financings with an international element (eg, if the lenders are foreign banks) are usually documented by long-form agreements following the forms published by the London Loan Market Association (“LMA”) and subjected to English law and to the jurisdiction of English courts. In syndicated financings with no international element, however, the parties’ freedom to choose a foreign system of law is significantly restricted and, most importantly, the choice of a foreign court in such circumstances would not be enforceable in Bulgaria.

In this respect, Schoenherr Bulgaria was recently mandated by several different banks to prepare long-form agreements, based on LMA models but with a choice of Bulgarian law and Bulgarian courts, and with the Bulgarian language prevailing in case of discrepancies with the English version. In such a contract drafting various English law concepts needs to be adapted to or even substituted by appropriate Bulgarian legal mechanisms serving similar purposes. However following the LMA models brings many additional benefits to the lenders – for example regulating the powers of the agent in detail and making exhaustive arrangements on changes to the lenders may later facilitate a transfer of the loans.

In-house lawyers at top Bulgarian banks say that these are the only examples of such drafting on the market, but it may be expected that the practice will grow, even in cases with an international element where the agent is a Bulgarian bank. The benefits of preparing LMA-based agreements subjected to the law of the bank acting as the agent have already been recognised by other similar jurisdictions in CEE, where such drafting — fol-lowing LMA models but subjected to local laws, is widespread.

Hedging agreements

Over-the-counter (“OTC”) derivative transactions – mainly plain vanilla FX and interest rates derivatives – are popular on the Bulgarian market as a hedge against important financial risks, such as interest rate and currency rate risks. The market practice when only Bulgarian parties are involved, is to use various local master agreements governed by Bulgarian law (for reasons similar to those outlined with respect to credit facilities). In recent years, we have seen a tendency among the largest local banks that are subsidiaries of important EU credit institutions, to replace their local master agreements with new documentation that closely follows the key provisions of the 2002 ISDA Master Agreement (the “ISDA MA”), but is subjected to Bulgarian law. For cross-border transactions, market participants normally use the ISDA MA, usually governed by English law, while taking into account certain aspects of Bulgarian law. The most important issue for banks in both local and cross-border OTC derivative transactions is to receive a clear opinion on the enforceability of the close-out-netting mechanism under the ISDA MA, since the ability to net allows banks to allocate capital only against the net figure they would have to pay on close-out rather than the gross amount under the transaction. In this respect, however, apart from some special legislation protecting netting when banks are in default, Bulgaria has no general netting-friendly legislation.

An effective netting mechanism

Nevertheless, Schoenherr Bulgaria has found a method to make close-out netting arrangements effective which is acceptable both for local and foreign banks dealing with Bulgarian counterparties that are not financial institutions. The method consists in the provision of financial collateral which must be appropriately linked to the derivative transaction, thus bringing into play the netting mechanism under the EU Financial Collateral Directive as transposed in Bulgaria. That netting mechanism may be negotiated as applicable to any mutual obligations of the counterparties, including their obligations under the derivative with respect to which a financial collateral arrangement has been entered into. Thus, the mutual obligations under a derivative may be effectively netted in case of a termination event under the relevant derivatives agreement. We believe it would be sufficient to grant a small fixed amount of cash as financial collateral to secure the potential (and thus uncertain) future obligation of a bank’s counterparty to pay amounts (if any) under a derivative. The parties may agree that the financial collateral will be updated on certain dates (or only upon the bank’s request, at its discretion) to account for fluctuations in the underlying interest rates or foreign currency exchange rates, which would require the counterparty to provide additional financial collateral, if necessary. Alternatively, the collateral may secure only a portion of the bank’s exposure under the derivative (up to the amount of the collateral that was effectively provided), in which case there would be no need to update the amount of the financial collateral in the future.

It may be expected that aligning local financial documentation with international standards will become even more widespread, as it is associated with important benefits for financial players.

Новости при документирането на финансови сделки в България

В последните години документирането на договори за кредит и договори за хеджиране в България все повече се доближава до международно утвърдените пазарни стандарти.

Договори за кредит

Начинът, по който се документират договори за кредит в България зависи от конк-ретните обстоятелства. Така, когато местни банки финансират местни предприятия, най-често се използват опростени договори, без уговорки за синдикиране на кредита. При синдикирани или значителни по размер финансирания с международен елемент (напр. когато кредитори са чужди банки), обикновено се използват подробни договори, често следващи моделите, публикувани от Асоциацията на пазарите на за-еми – на английски: Loan Market Association (“LMA”), които са подчинени на анг-лийското право и на компетентността на английски съдилища. При синдикирани фи-нансирания без международен елемент обаче (напр. когато всички елементи на сделката са свързани с България), свободата на страните да изберат чуждо право (напр. английското) е значително ограничена, и най-важното — изборът на чуждест-ранен съд (напр. английски съд) в такива случаи е недействителен.

Във връзка с тези особености Schoenherr България, напоследък бе ангажиран от ня-колко различни синдиката с участие на български банки да изработи подробни дого-вори, следващи моделите на LMA, но в които е избрано за приложимо българското право, по които компетентни да разрешават спорове са български съдилища и при различие между английската и българската версия на които, приоритет има българс-ката версия. При изработването на такива договори е необходимо доста концепции по английското право, които се използват в моделите на LMA да бъдат приспособени с оглед особеностите на българското право или — дори да бъдат заместени от подходящи институти на българското право, които имат сходни цели. Въпреки това, следването на моделите на LMA би допринесло за редица допълнителни ползи за кредиторите – например подробната уредба на правомощията на агента, и подробните уговорки за промяна на кредиторите могат значително да улеснят прехвърлянето на заемите впоследствие. По информация на юрисконсултите на водещи български банки, примерите в практиката на Schoenherr България са все още единствените на пазара у нас, но би могло да се очаква популярността на българските договори, следващи моделите на LMA да расте дори при кредити с международен елемент, но при които агентът е българска банка. Ползите от използването на модели на LMA, които биват подчинени на правото на банката агент се ценят високо в доста други юрисдикции от централна и източна Европа, в които изработването на договори, следващи моделите на LMA, но подчинено на местното право е доста разпространено.

Договори за хеджиране

Извънборсовите деривативи – най-често обикновени лихвени или валутни суапове са популярни на българския пазар с цел хеджиране срещу важни финансови рискове, като рисковете от промяна на лихвен процент или валутен курс. Пазарният стандарт, когато страни по сделката са само български лица е да се използват различни рам-кови договори за уреждане на сделки с деривативи, подчинени на българското право по причините сходни с тези относно договорите за кредит). В последните години забелязваме тенденция сред най-големите местни банки, които са дъщерни дружества на важни кредитни институции от ЕС, да заменят своите местни рамкови договори, с нова документация, която следва ключовите разпоредби по Рамковия договор от 2002 г. на Международната асоциация за суапове и деривативи – на английски International Swaps and Derivatives Association (“Рамковия договор на ISDA”), но които са подчинени на българското право. Все още обаче значителен брой местни банки по съвет на юристи, използват документация, която не съответства на международните стандарти. Така, много от тях имплементират в рамковите си договори за деривативи напълно ненужни изисквания – като тези за допълнителна документация и за засилената защита на клиенти, които са необходими само в случаите, когато те извършат финансови услуги “за сметка на клиент” (съгласно терминологията на Закона за пазарите на финансови инструменти — ЗПФИ). Разпоредбите на ЗПФИ относно финансови услуги “за сметка на клиент”, обаче, са ирелевантни, когато банката е единствено страна по дериватив, защото единствената финансова дейност по ЗПФИ, която тя извършва в такива случаи е “сделки за собствена сметка с финансови инструменти” (регулаторните изисквания по ЗПФИ относно които са минимални).

За сделки с деривативи, в които има международен елемент, сериозните пазарни участници обикновено използват Рамковия договор на ISDA, подчинен на английското право и на компетентността на английските съдилища.

Най-важният въпрос за банките при сделки с деривативи – както по местни сделки, така и при сделки с международен елемент, е да получат удовлетворяващо ги правно мнение относно ефективността на приключващото нетиране, когато насрещната страна е в несъстоятелност. Това е важно защото дава възможност на банките да изчисляват капиталови изисквания за покриване само за нетната сума, която биха платили след приключващо нетиране, вместо за цялата сума на брутна основа. Във връзка с това, обаче, освен някои специални закони, за защита на нетирането, когато насрещната страна е банка, в България няма общ закон за ефективност на приключващото нетирането в случай на несъстоятелност, при сделки с финансови инструменти.

Ефективен механизъм за нетиране

Въпреки законовата празнина, Schoenherr България успешно предлага метод за приключващо нетиране, който се приема добре както от местни, така и от чужди банки, когато насрещната страна по сделката е българско юридическо лице. Методът се състои в предоставянето на финансово обезпечение, което, ако бъде свързано по подходящ начин с дериватива, би довело до прилагането на приключващото нетиране по Директивата на ЕС за финансовите обезпечения, както е транспонирана в Бъл-гария. Това приключващо нетиране може да се уговори за всички насрещни задъл-жения на страните по дериватива, по отношение на който е предоставено финансово обезпечение. По този начин взаимните задължения по дериватива могат да бъдат нетирани в случай на несъстоятелност на насрещната страна. Смятам, че е достатъчно да се предостави малка фиксирана парична сума като финансово обезпечение за обезпечаване на потенциалното (и съответно несигурно) задължение за плащане (ако има такова) на насрещната страна в полза на банката по дериватива. Страните могат да уговорят механизъм за осъвременяване на финансовото обезпечение на оп-ределени дати (или на дати, които банката поиска – по нейно усмотрение), за да се вземат предвид пазарните промени в съответния лихвен процент или валутен курс, като съответно може да се уговори и задължение на насрещната страна за допълни финансовото обезпечение. Алтернативно – финансовото обезпечение може да обез-печава само част от експозицията на банката (до размера на предоставеното финан-сово обезпечение), в който случай не би възниквала необходимост от неговото осъв-ременяване в бъдеще.

Може да се очаква засилване на процеса по уеднаквяването на финансовата документация, използвана в България с утвърдените международни пазарни стан-дарти, тъй като това е свързано с важни допълнителни ползи за участниците на фи-нансовите пазари.

roadmap 17
schoenherr attorneys at law /